【案件基本信息】

    1、判决书字号：修武县人民法院（2013）修民云初字第201号民事裁定书

    2、案由：排除妨害

    3、当事人：原告李飞   被告王新红

【基本案情】

     2010年12月8日，原告李飞母亲郭红霞与父亲李赤进协议离婚，此时，原告系成年人，因原告患有精神分裂症，在离婚协议书中双方约定：原告由李赤进抚养，李赤进与郭红霞共有的位于云台花园4栋39号房屋一套归原告所有。原告自其父母离婚后由其父抚养、照顾，或者在精神病院托管，原告李飞的精神残疾证上载明监护人为李赤进。2013年3月11日，李赤进与被告王新红签订房屋买卖协议，将离婚协议书中约定归原告所有的房屋以19.8万元的价格转让给被告王新红。原告母亲郭红霞认为，原告父亲李赤进擅自处理精神病人财产，侵犯原告合法权益，被告王新红明知原告系精神病患者，离婚协议书上也约定该房归原告所有，并且在没有征得房屋登记所有人郭红霞的同意，购买该房屋，属于恶意侵占，应当返还房屋，故作为原告李飞的法定代理人向本院提起诉讼。但被告王新红认为，郭红霞不具有法定代理人的资格，不能代替原告提起诉讼。

【案件焦点】

    原告母亲郭红霞与父亲李赤进离婚后，是否仍是其监护人。

【法院裁判要旨】

    修武县人民法院经审理认为：自然人民事行为能力是其获得参与民事活动的资格，该资格受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约，与本人的意识能力有关，不因他人是否认可而改变。本案中，虽然被告王新红与原告母亲郭红霞双方均认可原告系无民事行为能力人，但该认可与医疗机构对原告的诊断不相符合，且郭红霞与被告均无相关证据加以证明。然而，即便原告为无民事行为能力或者限制民事行为能力人，郭红霞亦非原告监护人，理由如下：第一、监护是对未成年人和精神病人身体财产之照护所设私法上的制度，而具体到实施该制度，履行监护职责，保护被监护人人身财产及其它合法权益的单个自然人或法律规定的组织即为监护人；第二、根据《中华人民共和国民法通则》第十七条：“无民事行为能力人或限制民事行为能力人的精神病人，由下列人员担任监护人”，而“担任”一词是“应然”的范畴，即可能的条件下事物应该达到的状态，或者说基于事物自身的性质和规律所应达到的状态，结合本案应理解为原告李飞的父母都应具有监护人的资格；只有在具有监护人资格的前提下，才存在本条第二款所规定的对于监护人有争议的，由精神病人坐在单位或者住所地居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼，人民法院裁决，至此才产生监护权的现实表现样态之“实然”意义上的监护人的出现。综上所述，“应然”意义上的监护资格与“实然”意义上的监护人并非同一概念；本案中原告父母签订的离婚协议是真实意思表示，不违背法律法规强制性规定，为有效协议，该协议约定原告由其父李赤进直接抚养，且根据本院查明的事实，原告李飞自其父母离婚后，确由其父李赤进对其生活进行照顾，李赤进应为原告监护人。故根据《中华人民共和国民法通则》第十四条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人监护人是其法定代理人”之规定，李赤进为原告法定代理人，郭红霞无权代理原告进行诉讼，要求买受原告房屋的被告王新红排除妨害，而只能以本人名义，按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第二十条之规定要求李赤进变更抚养关系或承担侵权责任。根据《中华人民共和国民法通则》第十四条、第十七条、第十八条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第十条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第一百三十九条第一款之规定，判决如下：

驳回郭红霞作为原告法定代理人的起诉。

【法官后语】

    一、本案首先处理的是程序问题，即原告母亲是否是原告法律上的监护人。处理上述问题，应当理解监护权与监护人。笔者认为，监护权与监护人是一个事物的两个方面，即事物的“应然”状态—可能的条件下事物应该达到的状态，或者说基于事物自身的性质和规律所应达到的状态与“实然”状态—现实表现样态，实际存在情况，我国法律规定的“监护人”应当理解为是“监护权”的“实然”状态。故作出上述判决。

    二、关于监护权、亲权、抚养权的问题，笔者认为，亲权与监护权在功能上虽有很多相似之处，但却不能相互包含：亲权是建立在血缘关系之上，基于父母特定身份而产生因此在立法上，亲权制度一般采取放任主义，法律对父母持信任态度，对亲权的限制也就相对较少，而监护制度在立法上一般采取限制主义，对监护人的资格有明确的规定。其次，亲权既是父母对子女的一项权利，也是父母对子女的一种责任，它是权利与义务的统一体。而监护更多的是监护人对被监护人的一种管理和照顾的职责，所以监护更多的是倾向于义务的性质。再次，亲权的相对人是唯一的，即未成年子女，而主体也只能对应其父母，它是一种基于特定的身份而产生的权利义务。而监护只是依法设定，无需满足特殊身份关系，被监护者则主要是无民事行为能力或限制性民事行为能力的成年人。而我国在监护制度方面并未区分亲权与监护权，而是在《民法通则》总则中对监护做了原则性规定，《婚姻法》、《未成年人保护法》以及相关司法解释中也均有涉及，但不系统化。

    三、我国《民法通则》第二章第二节第十六条至第十九条对监护做了相关规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”；“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系密切的其他近亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除了为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”等等。

四、现行监护制度存在的几大问题。首先，就《民法通则》十六条来看，仅用一句话来规定了未成年人与其父母之间的法律关系，父母在这种关系中的具体权利义务如何；未成年人享有何种权利；应该得到怎样的照管与保护；何种情况下父母不宜承担对子女的监管责任等等，均无说明。这样一来，父母与未成年子女之间这种特殊的照管与被照管的关系无法具体体现。 其次，把对未成年人的监护与对无民事行为能力或限制性民事行为能力的精神病人的监护合为一体，从而对监护人的资格要求与职责要求不加以区分，在实际监护中极易出现漏洞、瑕疵。父母对未成年子女本身有特定的身份关系，表明了其照顾与保护的职责有别于其他监护类型，理应将其独立设定。再次，对于非婚生未成年子女，由于其父母之间的法律关系尚未确立，所以他们的监护权极易产生纠纷，若有单独的亲权制度规定此类情况，就在实际案例处理中易于操作。最后，监护人义务和权利不平衡。在大陆法系国家中，亲权人担任监护人时亲权人对其子女的财产享有无条件的用益权。而我国法律因未将亲权单列，将父母由权利自由的亲权人作为受限制的监护人，一味强调监护是为了保护无行为能力人和限制行为能力人，这必将导致监护人之责任繁重，损害监护人的合法权利，从而也损害了被监护人的权利。《民法通则》中实质上是将监护的范围扩大化，亲权被包括在未成年人的监护中，父母给予未成年子女的抚养、保护和教育也被视作监护。这样的立法模糊了亲权与监护之间的界限，不仅在立法体系上是不科学的，而且也是不够细致的。

     综上，建议我国从以下几个方面入手设立单独亲权与共同亲权双轨制的亲权制度：首先，在名称上采纳亲权的概念。对我国来说，使用亲权概念可以把父母教育抚养未成年人这一特殊身份凸现出来，从而也区分了了除父母之外的其他亲人对未成年人的监护，使得对未成年人的保护体系更加严密和连续。其次，在体例上明确区分亲权与监护。就立法格局看，现在的《婚姻法》对亲子间的监护规定得过于简略，应在民法总则部分规定统一的监护制度作为通则，而在婚姻家庭法以及学校、精神病医院等社会管护、矫正与教育机构有关立法中，结合其各自特点设监护制度的分则。 再次，明确具体的亲权内容 亲权的内容是亲权制度的核心，仅在立法上原则性的规定亲权人的抚养管教等权利义务虽然必要，但却不够具体明确，缺乏可操作性。立法上应当细化亲权制度的各项内容。①亲权的产生前提。包括婚生、非婚生子女；养子女、继子女等各种情况下的亲权归属问题。②亲权制度的各项具体权能。如前所述，可以将亲权区分为人身亲权和财产亲权两部分。但重点应当突出父母对未成年子女的教育和保护这两项权能。例如设置抚养权、子女交还请求权、子女居所指定权、对子女身份行为及其他事项的代理同意权等等。③明确规定亲权的变动制度。它是亲权制度中对未成年子女利益保护的一种救济措施，主要规定父母对未成年子女的亲权在何种情况下丧失、恢复，以及在何种情况下永久的归于消灭。④明确规范父母离婚后亲权的归属及行使。将“子女的最佳利益”作为判定父母离异后是否享有对未成年子女的亲权的最高标准。建议我国采纳国外立法经验，确立单独亲权主义和共同亲权主义的双轨制，此种立法原则最为符合未成年子女的利益。在个案中具体应采用何种方式，应先允许父母双方协商，协商不成的，则由法院依据最符合未成年子女最佳利益的原则来判决。