裁判要旨

    并未购买门票的游客在景区禁游水库游泳溺亡，且水库的各方管理利用者均不存在过错，不应承担赔偿责任。但作为水域的受益人，水域的利用和收益方应根据社会公德承担一定的补偿责任。

案情

    2007年8月7日，侯某在未曾购票的情况下，到位于修武县云台山景区子房湖（又称马鞍石水库）一偏僻处游玩，下水游泳时溺亡。事故发生后，侯某的家属在相关部门的主持下经过长期协调无法解决。2014年6月19日，侯某家属向焦作市修武县法院提起诉讼，认为修武县水利局、修武县云台山风景名胜区管理局、修武县马鞍石水库管理处三方作为水库的管理者，为设立明显的警示标志，且在侯海飞落水后，被告没有采取任何的救助措施，以三被告未尽安全保障义务为由要求赔偿损失23.9万元，死亡赔偿金10万元，三被告承担连带责任。

审判

    法院生效裁判认为：侯某作为完全民事行为能力的成年人，应明知子房湖作为灌溉、饮用水水库，并非游泳戏水之处，但其仍下水游泳，导致溺亡。三被告作为子房湖的管理、利用者，在游人易接近的湖边处设置了警示标志，侯某通过小道进入湖边偏僻处，而在水域面积达50万平方米的全段设置安全措施与警示标志确有困难，因此，三被告对对侯某的死亡不具有过错，不承担赔偿责任。但子房湖属于被告云台山景区的旅游观光景点，被告修武县水利局在子房湖上开发有子房湖水上乐园项目，被告修武县马鞍石水库管理处利用子房湖进行防洪灌溉、居民用水，三被告作为子房湖的利用者和实际受益人，对死者亲属给予一定的补偿有利于民事活动的公平和对社会公德的尊重。焦作市修武县法院于2015年4月9日作出（2014）修民一初字第192号民事判决，由被告云台山景区补偿三原告10000元，被告水利局、马鞍石水库各补偿三原告5000元。各方当事人对该判决均未提出上诉。

评析

    本案的争议焦点在于三处，第一是水域的管理方是否有过错，是否应承担过错责任；第二是如果管理方没有过错，应否根据公平责任原则承担一定责任；第三，如不适用公平责任原则，是否应当承担一定的补偿责任。

    一、过错责任原则的涵义以及水域管理方是否应承担过错责任

过错责任原则，也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。作为人类理和商品经济发展的产物，过错责任原则具有相当的合理性和进步性，现在世界各国的民法基本上将其作为民事责任的一般原则，它与所有权绝对原则、契约自由原则一起构成近代私法的三大基石。

虽然我国《侵权责任法》及《民法通则》都提到了“过错”，但对于过错的概念，法律及司法解释并无明确的规定。在学术界，对于过错的概念，有三种不同的理论：

    1.主观过错说，认为过错是行为人实施加害时，对自己的行为及后果所具有的一种应受非难的主观心理状态，属于主观世界的范畴。即判断行为人是否具有过错应当考察行为人对自己行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的能力；

    2.客观过错说，认为过错并非行为人内心可受责难的一种心理状态，而是指行为人违反了某种行为标准，该行为本身表明行为人具有过错，无须探究其内心状态。该理论认为应当采用合理人的标准，来对行为人的行为进行评价；

    3.主客观混合说，认为过错是一种主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律上和道德上应受到非难行为的故意和过失的状态，主客观混合说实质上是主观说，只是添加了对过失的判断标准。

根据过错责任原则，确定行为人的责任，不仅应考察行为人的行为与损害结果之间有无因果关系，更重要的是看行为人主观上是否具有过错，即对受害人所受损害是否具有故意或过失。行为人存在过错，说明其行为本质上具有不可原宥性，由此决定了其必须对自己的过错承担责任。如果损害并非行为人的过错所致，而是由于受害人自己的过错造成的，则可以免除责任。因此，行为人最终应否承担责任取决于其主观上是否具有过错。这一原则的确立，为民事主体的行为确立了标准。它要求行为人善尽对他人的谨慎和注意，尽量避免损害后果，也要求每个人充分尊重他人的权益，从而为行为人确立了自由行为的范围体现了对人的尊重；它也有利于预防损害的发生，通过赋予过错行为以侵权责任，教育行为人行为时应当谨慎、小心，尽到注意义务，努力避免损害的发生；它充分协调和平衡了“个人自由”和“社会安全”两种利益的关系。

在本案中，作为水域管理或利用方的修武县水利局、修武县云台山风景名胜区管理局、修武县马鞍石水库管理处对于侯某的溺亡不存在过错。因为，水域三面环山，一面为坝体，人易于到达的湖边区域本就不多，且管理方在这些易于到达的位置已经设置有醒目的警示标志，要求管理方在水域面积达50万平方米的全段设置安全措施与警示标志确强人所难，因此，应认定水域管理方不存在过错。作为有完全民事行为能力的成年人，侯某刻意通过小道去到水域偏僻处，应为明知水域禁止游泳后躲避监管的行为，其应对自己行为造成的溺亡后果承担全部责任。

    二、公平责任原则的涵义以及水域管理方是否应承担公平责任

    一种观点认为，本案中虽然水域管理方不承担过错责任，但结合双方的经济状况，其应当承担公平责任。

    公平责任原则作为一种责任分配原则，其责任分配的依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念—公平。公平责任原则，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况和其他情况的基础上，责令当事人对受害人的财产损失给予适当的补偿。从本质上看，公平责任是以公平的观念作为一种价值理念，而不是分配民事责任的行为方式，在实践中很难把握，不具有操作性。

    公平责任原则的适用应当具备三个条件：

    1.加害人的行为与受害人之损害存在因果关系是首要条件，只有在加害人之行为与受害人之损害存在因果关系时，才能适用公平责任原则。并且，在受害人之损害由多个原因造成时，加害人的行为必须为损害的主要原因、直接原因或必然原因，若加害人的行为为受害人损害后果之次要原因、间接原因或偶然原因，则不能适用公平责任原则。若加害人致受害人较轻损害后，第三人行为介入引起了加重的损害后果，此时对于加重的损害后果，亦不能在加害人和受害人之间适用公平责任原则。这是因为公平责任原则的基础本身就不是加害人行为的违法性，加害人之行为并不受法律或道德的否定评价，不能让加害人承担过重的责任。

    2.当事人双方都没有过错。这是适用公平责任原则的基本条件，见于民法通则第132条的规定：“当事人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”对于“没有过错”，有学者指出应包括三层含义：“首先，不能推定行为人有过错。换言之，不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。其次，不能找到有过错的当事人。再次，确定一方或双方的过错，显失公平。即损害的发生不能确定双方或一方的过错，而且认定或推定过错也显失公平。”

    3.不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念。当加害人、受害人对损害发生均无过错时，加害人不应承担侵权责任，但若固守此信条，有时会产生不公平的结果。为体现公平、正义之法律价值，当加害人不承担责任对受害人而言显失公平时，应当让加害人承担适当的民事责任，以实现法律的救济功能。公平责任原则弹性较大，赋予了法官较大的自由裁量权。这就要求法官依据内心的公平、正义的道德观念，来合理确定当事人是否应当分担损失以及如何分担损失。但也正是因为这一特点，决定了公平责任原则在理论上的模糊性，比如公平责任在构成要件的要求上并不严格，行为往往不具有违法性，与损害结果之间往往也没有法律上的因果关系，而仅仅是一种事实联系等。

    《民法通则》第一百三十二条确定了公平责任原则的严格适用条件，必须是双方均无过错。在审判实践中，往往只重视对受益方过错的审查，而忽视了对受害方过错的审查，导致受益方无过错而受害方自身存在过错的情况下，盲目追求所谓的“公平”，将本应适用过错责任原则的案件，却适用了公平责任原则。

本案中，既然认定侯某有过错，则适用公平责任原则的前提——双方均无过错，即已经不存在。

    三、本案能否适用公序良俗原则

    “公序良俗”是“公共秩序”与“善良风俗”的合称。公序良俗是人类社会在长期的生产生活过程中形成的，人们应当普遍遵守有利于人类社会发展进步的善良风俗。公序良俗等民法上的法律原则是一种“柔性”的规定，公序良俗原则以道德的柔性有效地弥补了法律的刚性，实现民事法律体系的“刚柔并济”，对经济社会发挥更好的调节效果。但是我国法律并没有明确规定“公序良俗”的概念，而是代之以 “社会公德”、“社会公共利益”的规定，但是在整个法律系统中也没有对这两个概念的明确界定。作为抽象的法律原则，在判定时本就受到了价值、思考方式、社会影响等因素的影响，再加上我国对其概念以及判定标准并未作出明确规定，这就使得原本就极少直接适用的原则在司法适用的过程中了加大了难度。

公序良俗原则有以下几个方面的现实功能：

    1.公序良俗原则的适用是有效弥补成文法局限性的需要。成文法天然地具有无法避免的局限性，因为法律是在对现实生活中的各种状况进行总结之后创立的，立法者在进行立法活动之时难以准确预测将来的形势，无法涵盖将来社会经济方面存在的一切法律问题，现实形势的发展永远是超越于法律规定的。不仅如此，立法者的思想认识、立法技术不可能是完美无缺的，均可能存在一定的局限性，法律漏洞的存在是一种无法根除的客观现象。即便在目前立法技术趋于完善、立法者整体素质不断提高的背景下，法律并不可能对不断处于变动中的经济社会生活作出周全的规定。成文法的局限性极大地影响了法律功用的发挥，也逐步得到了人们的高度重视，所以，人们已经认识到法律并不是万能的，在通过法律途径调节经济社会的同时，高度重视“人”应该具有的主观能动性，通过在执法司法中坚持公序良俗原则而有效弥补成文法的局限性，同时也可以通过法官的经验对立法的不足进行补充，在充分发挥法官主观能动性的同时，防止法官对自由裁量权的滥用。

    2.公序良俗原则的适用是实现民事法律自身发展的需要。公序良俗是一个较为模糊的概念，是我们在从事民事司法实践中必须遵循的重要原则。同时，公序良俗原则并不是一个静止的概念，其具有动态性，公共秩序和善良风俗是随着经济社会的发展而不断变化的。公序良俗还具有显著的地域性，不同的地域之间的公共秩序和善良风俗不尽相同。当然，公序良俗也是人们通过长期的磨合之后形成的，其具有历史性、具体性。公序良俗属于一种道德上的范畴而非纯粹法律上的规范，其在一般情况下而言比大部分法律规则更为模糊和笼统。此种公序良俗的笼统性、不确定性反而是作为法律原则的优势所在，由于其不属于具体的法律规则，所以较少受到各种条条框框的限制，其拥有较为广泛的容纳经济社会发展中出现的新情况、新问题的充足空间。民法的组织实施中，如果仅仅只有法律规则，没有公序良俗等法律原则，那么民法就会成为一个封闭的部门法，就无法容纳经济社会发展中产生的一些新问题，在经济社会发展中相关问题产生改变之时，只能通过修订法律条文的方式解决问题，而立法的滞后性却导致无法通过法律途径解决更多的问题，此时，法律的功用会大打折扣。

    3.公序良俗原则的适用是保障法官自由裁量权的需要。在民事审判实践活动中，公序良俗原则具有极大的功用，因为公序良俗原则是一个开放、兼容的原则，其具有较大的灵活性，使每一个法官在具体的案件审判中，均可按照自己对该原则的理解妥善处理案件纠纷，对案件各方面的因素进行综合权衡。公序良俗原则在民事司法活动中的适用，能够为法官提供行使自由裁量权的空间，在法律没有对案件具体处理作出规定的情况下，让法官按照公序良俗原则创造性地处理案件，这就有利于通过法官的司法审判实践妥善处理经济社会发展过程中出现的新问题、新情况，使司法审判实践活动能够适应不断处于变动中的经济社会发展形势，以更好地协调各种复杂利益、维护善良风俗和公共秩序，更好地促进公平正义的实现。在社会现实中，出现某一个具体的行为已经损害了社会公共秩序、善良风俗，而这个行为没有具体明确的法律规范进行调整之时，法官可以行使其自由裁量权，按照公序良俗原则对案件作出决断。

    有的观点认为，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效，法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗，也即查明公序良俗的内容；其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。但随着社会发展，此种公序良俗原则的消极适用越来越难以弥补成文法的局限性，是一种对该原则的限制和缩小适用。

应当认为，在不同的地域、历史、文化、经济发展水平、公民共同价值观念等方面的不同决定了不同的“社会公德”，即不同的“公共秩序”和“善良风俗”。在我国当前社会共同体中，普遍的社会公德包着对弱者的保护，对受害方的同情，受益方对受损方的补偿这些基本价值观念。而该案中，三被告均不同程度的从水域取得了巨大的收益，要求从水域收益的三方对受害人家属进行一定补偿的判决结果正是当前“社会公德”的反映和遵从，在实践中也取得了良好的法律效果与社会效果的统一。